通过刑事途径打击刷单炒信行为所涉及的各链条主体刑事责任的认定路径★✿ღ，在司法实践中较为常见地将刷单平台以及空包网站经营者均认定为非法经营罪之外★✿ღ，与刷单平台较为类似的主体★✿ღ，即若网店经营者具有刷单炒信的需求★✿ღ，由从事代理（运营）刷单炒信业务的公司为其刷单炒信的★✿ღ，对于该主体刑事责任的认定★✿ღ，与认定为非法经营罪的刷单平台★✿ღ、空包公司等主体除了从其组织体系的紧密程度等因素着眼之外★✿ღ，亦不能仅凭抽象的表述以虚假交易★✿ღ、虚假宣传的方式★✿ღ，提高店铺的交易量★✿ღ、好评度以及店铺信誉等★✿ღ，当然地适用或者排除非法经营罪或虚假广告罪等罪名的适用★✿ღ，需要结合涉案主体本身的特点★✿ღ，刷单目的★✿ღ、数量等因素★✿ღ，进行综合判断★✿ღ。

　　肇端于2013年的全国首例刷单炒信案★✿ღ，司法实践中主要基于刑法第225条的兜底条款而认定行为人构成非法经营罪★✿ღ。其后★✿ღ，尽管对此争议不断★✿ღ，但对于刷单炒信涉及的各链条主体刑事责任的认定路径已基本形成★✿ღ。首先★✿ღ，司法实践中较为常见地将刷单平台以及空包网站经营者均认定为非法经营罪★✿ღ。其次★✿ღ，对于收发空包的快递企业而言★✿ღ：其一★✿ღ，对于社会危害性较小的情形可通过行政处罚等手段进行规制★✿ღ；其二★✿ღ，如果快递公司明知刷单平台★✿ღ、空包网站实施非法经营犯罪★✿ღ，仍为其提供物流单号★✿ღ、在快递公司官网发布物流信息等帮助★✿ღ，情节严重的★✿ღ，可以帮助信息网络犯罪活动罪予以规制★✿ღ；其三★✿ღ，快递公司在收发空包过程中★✿ღ，如果有出售★✿ღ、泄露或者非法提供快递服务过程中知悉的用户信息的★✿ღ，在情节严重的情况下★✿ღ，可能构成侵犯公民个人信息罪★✿ღ。再次★✿ღ，对于网店经营者来说★✿ღ，其若以提升信誉为目的★✿ღ，通过平台和刷手进行正向刷单的★✿ღ，司法实践则倾向于适用反不正当竞争法等前置法规制★✿ღ；若是以打击竞争对手为目的★✿ღ，通过平台和刷手对竞争对手的商品或服务进行反向刷单的★✿ღ，则有观点及判例认为构成破坏生产经营罪★✿ღ。当然★✿ღ，对于反向刷单炒信行为的刑法规制★✿ღ，也有观点认为★✿ღ，反向刷单炒信行为与破坏生产经营罪之行为对象★✿ღ、行为方式★✿ღ、行为后果及侵害之具体法益存在明显区别★✿ღ。反向刷单炒信本质在于通过恶意降低被害人的商誉★✿ღ、信誉的方式严重扰乱公平★✿ღ、公正★✿ღ、自由★✿ღ、诚信的竞争秩序★✿ღ，并且实质上属于“捏造并散布虚假的事实”★✿ღ，依法应当认定为损害商业信誉★✿ღ、商品声誉罪★✿ღ。最后★✿ღ，对于普通刷手的责任问题★✿ღ，尽管在刷单炒信流程中★✿ღ，刷单平台★✿ღ、网店经营者★✿ღ、空包网站★✿ღ、快递物流以及刷手相互配合BEAT365体育亚洲版官网★✿ღ，缺一不可BEAT365体育亚洲版官网★✿ღ。考虑到司法实践中★✿ღ，大多数刷手系在校学生等特殊群体★✿ღ，出于赚取少量生活费等目的才实施了违法行为★✿ღ，且违法所得较少★✿ღ、主观恶性较小★✿ღ，尚未达到动用刑罚手段进行规制的程度★✿ღ。故★✿ღ，对于普通刷单者则主要还是从法治宣传教育的层面进行挽救★✿ღ，同时还可以采取屏蔽365★✿ღ、查封或者删除专门用于刷单的社交媒体账号★✿ღ、降低信用等级等惩治措施★✿ღ。

　　在上述主体之外★✿ღ，与刷单平台较为类似的主体★✿ღ，即若网店经营者具有刷单炒信的需求★✿ღ，由从事代理（运营）刷单炒信业务的公司为其刷单炒信的★✿ღ，对于该主体刑事责任的认定★✿ღ，主要存在非法经营罪与虚假广告罪的争议★✿ღ。例如实践中发生的如下一起案件★✿ღ：2019年1月★✿ღ，被告人林某★✿ღ、黄某某成立被告单位玺犇公司★✿ღ，由林某担任公司法定代表人★✿ღ、总经理★✿ღ，黄某某担任公司副总经理★✿ღ，二人负责公司决策★✿ღ、管理★✿ღ。玺犇公司内由业务部负责寻觅商户签订代运营合同★✿ღ，由运营部★✿ღ、设计部等部门为商户在大众点评等互联网平台上提供广告投放★✿ღ、平面设计★✿ღ、内容搭建★✿ღ、数据分析等代运营服务★✿ღ，由被告人郑某某主管的媒介部负责寻找刷手★✿ღ，采用空刷虚假好评★✿ღ、团购★✿ღ、收藏★✿ღ、笔记等方式为代运营的商户提高星级排名★✿ღ、好评度★✿ღ、团购销售等数据★✿ღ。玺犇公司以本公司及关联公司名义共收取合同费用共计2★✿ღ，000余万元★✿ღ，对外支付刷单炒信费用100余万元★✿ღ。被告人宫某某★✿ღ、包某某为获利若槻千夏★✿ღ，分别按照玺犇公司要求★✿ღ，自行或招募其他刷手为玺犇公司运营的商户发布虚假好评或购买团购券并虚假核销★✿ღ，宫某某收取玺犇公司支付炒信费用71万余元★✿ღ，包某某收取玺犇公司支付刷单费用22万余元★✿ღ。

　　据此★✿ღ，笔者将以该案为契机★✿ღ，梳理当前类似案件的判例情况★✿ღ，并围绕刷单炒信的内涵★✿ღ、刷单平台的认定等角度进行梳理探讨★✿ღ，对代理商户（运营）刷单炒信业务主体的刑事责任进行分析★✿ღ，通过对非法经营罪的证否以及虚假广告罪的证成★✿ღ，以期进一步完善刷单炒信涉及的各链条主体刑事责任的认定路径★✿ღ。

　　通过案例检索★✿ღ，与前述案例类似的“刷单炒信”行为★✿ღ，在全国范围内搜集到较为典型的案例★✿ღ，在定性处理上一种是完全按照刷单平台对待以非法经营罪论处★✿ღ；另一种则是视具体情形区别于刷单平台以虚假广告罪论处★✿ღ。

　　案例1★✿ღ：胡某文在qt语音聊天工具中组建1个网络刷单平台★✿ღ，通过在网络上发布招聘信息或他人介绍的方式★✿ღ，招引有兼职刷单意愿的刷手及有刷单需求的电商交纳会员费后到该平台充当会员★✿ღ，后由刷手先垫付商品款项为电商提供刷单服务★✿ღ，并让刷手及平台相关人员按比例赚取电商所支付的佣金★✿ღ。该网络刷单平台下设若干个刷单团队★✿ღ，每个刷单团队设有主管★✿ღ、副管★✿ღ、主持★✿ღ、讲解★✿ღ、培训★✿ღ、外宣等人员★✿ღ。主管主要负责管理团队的日常运作★✿ღ、收取电商预先拨付的商品款项及佣金★✿ღ、将商品款项及佣金拨付给刷手及相关人员等工作★✿ღ；副管主要协助主管工作★✿ღ、收取刷手及电商的会员费后转账给同案人胡某文等工作★✿ღ；主持负责接受电商的刷单要求并放单给刷手刷单★✿ღ，以赚取电商支付的部分佣金★✿ღ；讲解负责为新会员讲解刷单赚钱的方法★✿ღ；培训负责为新会员进行刷单培训★✿ღ；外宣负责在网络上发布信息★✿ღ，招引刷手及电商会员加入该平台★✿ღ。该网络刷单平台要求刷单团队人员及会员介绍新会员加入平台★✿ღ，所收取的会员费由平台的组建者★✿ღ、刷单团队人员及介绍新会员的人员根据各自的作用以一定的比例进行分成★✿ღ。

　　同案人赵某楠★✿ღ、田某锦共用1个qq号码★✿ღ，先后在同案人胡某文组建的网络刷单平台下的刷单团队中担任刷手★✿ღ、讲解员★✿ღ、主持★✿ღ。同案人赵某楠担任该平台下的刷单团队主管★✿ღ，同案人田某锦在该团队中负责用账户收支商品款项★✿ღ、佣金等财务工作★✿ღ。同案人赵某楠脱离同案人胡某文单干★✿ღ，自行组建了1个网络刷单平台★✿ღ，基本沿用同案人胡某文刷单平台的操作模式★✿ღ。同时★✿ღ，同案人赵某楠★✿ღ、田某锦在山东省济宁市组建了1个财务团队★✿ღ，负责将刷手刷单所垫付的商品价款及佣金回款给刷手等财务工作★✿ღ。同案人赵某楠★✿ღ、田某锦共同牟利在90万元以上★✿ღ，所在的网络刷单平台共非法牟利在900万元以上★✿ღ。法院以非法经营罪判处相关被告人有期徒刑并宣告缓刑等刑罚★✿ღ。

　　案例2★✿ღ：被告人郭某昊★✿ღ、郭某麒★✿ღ、潘某敏BEAT365体育亚洲版官网★✿ღ、黄某锋★✿ღ、倪某阳★✿ღ、潘某★✿ღ、唐某等人以营利为目的★✿ღ，单独或结伙将事先购买的空快递单号★✿ღ，层层销售给电商网络平台的网店卖家★✿ღ，并将网店卖家用于“刷单”的快递单号上虚假的发★✿ღ、收货信息再层层收集★✿ღ、整理★✿ღ、传递★✿ღ，由他人在快递公司官网上发布相对应单号的虚假物流信息★✿ღ，躲避淘宝等电商网络平台系统的稽查★✿ღ，从而为网店卖家“刷单炒信”提供服务★✿ღ，最终形成网店卖家在电商网络平台上呈现虚假的销售记录★✿ღ，进而提升网店卖家的销量★✿ღ、信誉★✿ღ、排名★✿ღ，欺骗网店买家★✿ღ。具体过程如下★✿ღ：2016年5月至2017年4月★✿ღ，被告人郭某昊★✿ღ、郭某麒共同经营“空包”销售网站“快一网”★✿ღ，从被告人潘某敏等人处购进空快递单号★✿ღ，后出售给“快一网”上的注册会员网店卖家宁某某等人★✿ღ，并将网店卖家提供的虚假物流信息整理后发送给潘某敏等人★✿ღ，销售金额共计120余万元★✿ღ。其中★✿ღ，郭某昊主要负责联系上家潘某敏★✿ღ、支付货款★✿ღ、维护网站等★✿ღ，郭某麒主要负责联系网店卖家★✿ღ、收取货款等★✿ღ。2017年4月至2018年5月★✿ღ，郭某昊退出“快一网”经营★✿ღ，郭某麒继续经营★✿ღ，销售金额共计70余万元★✿ღ。2017年11月至2018年6月★✿ღ，被告人郭某昊又单独从被告人潘某敏处购进空快递单号后出售给他人★✿ღ，并将买家提供的虚假物流信息整理后发送给潘某敏等人★✿ღ，销售金额共计500余万元★✿ღ。2016年左右至2018年6月★✿ღ，被告人潘某敏★✿ღ、黄某锋★✿ღ、倪某阳★✿ღ、潘某结伙经营“空包”业务★✿ღ，从被告人唐某处购进空快递单号后出售给被告人郭某昊★✿ღ、郭某麒等人★✿ღ，并将郭某昊等人提供的虚假物流信息整理后发送给唐某★✿ღ，销售金额共计1★✿ღ，100余万元★✿ღ。其中★✿ღ，潘某敏★✿ღ、黄某锋★✿ღ、倪某阳为经营负责人★✿ღ，潘某敏负责资金管理★✿ღ，潘某由潘某敏招聘后担任客服★✿ღ，负责联系上家唐某★✿ღ、下家郭某昊等人★✿ღ，“空包”业务所得主要由四人平分★✿ღ。2016年左右至2018年8月★✿ღ，被告人唐某将空快递单号销售给被告人潘某敏等人★✿ღ，后将潘某敏等人收集的虚假物流信息整理后发送给他人★✿ღ，由他人在快递公司官网上进行发布★✿ღ，销售金额共计1★✿ღ，200余万元★✿ღ。公诉机关以非法经营罪指控★✿ღ，法院以该罪判处★✿ღ。

　　案例3★✿ღ：2016年3月★✿ღ，被告人孙某以营利为目的★✿ღ，在is语音平台组建“f18”刷单团队并发展会员★✿ღ，会员需缴纳150元（高级会员）或300元（至尊会员）入职费空调厂家★✿ღ，★✿ღ。入职后★✿ღ，由团队专门人员接待并对会员进行刷单培训★✿ღ，之后在is语言平台上刷单★✿ღ。2017年7月★✿ღ，孙某与李某等人合作★✿ღ，由李某等人提供需要刷单的商家信息★✿ღ，刷单由is平台转向微信群★✿ღ，团队名字改为“秦氏”★✿ღ。2018年2月11日★✿ღ，孙某与被告人鄢某商议后★✿ღ，成立婺源县赚淘网络科技有限公司★✿ღ。孙某将团队名字改为“赚淘”★✿ღ，以“赚淘”公司名义管理刷单团队★✿ღ。截至案发★✿ღ，团队“总监”约245人★✿ღ，“培训老师”约10人★✿ღ，会员3.2万余人★✿ღ。

　　团队设有“主管”“副管”“财务”“总监”“培训老师”“老师助理”和会员★✿ღ。“主管”主要负责管理团队一切事项“副管”主要负责团队投诉举报★✿ღ、退款等事项★✿ღ；“财务”主要负责团队人员返利★✿ღ、工资发放等事项★✿ღ；“总监”主要负责接待新入职会员★✿ღ、宣传团队赚钱方式并鼓动会员拉人入团★✿ღ；“培训老师”主要教会会员刷单★✿ღ；“老师助理”主要负责将商家信息转发到群内供会员刷单★✿ღ，并管理刷单群★✿ღ；会员主要在网络上发布信息★✿ღ，招引刷手入职和刷单★✿ღ。

　　团队的运行模式★✿ღ，会员通过“总监”缴纳入职费进入团队★✿ღ，由“总监”接待★✿ღ，“培训老师”培训★✿ღ，之后将会员拉进刷单群（2016年3月至2017年7月12日在is平台★✿ღ，之后在微信群）进行刷单★✿ღ。团队在运行过程中★✿ღ，会员向“总监”缴纳入职费进入团队★✿ღ，从事刷单赚佣金和做外宣拉人头赚钱★✿ღ。刷单佣金一般几元至几十元不等★✿ღ。被告人孙某自2016年3月至案发★✿ღ，经营刷单团队★✿ღ，经调取其涉案支付宝★✿ღ、微信★✿ღ、qq交易记录若槻千夏★✿ღ，并经鉴定★✿ღ，共收取入职费3761万余元★✿ღ，非法牟利1411余万元★✿ღ。一审法院认为本案被告人均构成非法经营罪★✿ღ，被告人孙某系主犯★✿ღ，具有坦白等量刑情节★✿ღ，判处有期徒刑八年★✿ღ，并处罚金人民币一千五百万元★✿ღ；其他被告人判处有期徒刑一年六个月至五年六个月不等★✿ღ，并处罚金人民币七万一千一百二十元至一百一十四万元不等★✿ღ，对于刷单人员均判处缓刑★✿ღ，对各被告人非法所得追缴★✿ღ。二审法院裁定驳回上诉★✿ღ，维持原判★✿ღ。

　　首先★✿ღ，以“刷单炒信”为目的成立刷单平台★✿ღ。涉案人员成立的团队或者公司多系专门成立的刷单平台★✿ღ，或者空包网站经营者★✿ღ，即以营利为目的★✿ღ，建立网站平台★✿ღ，并以通讯群组为载体组织刷手★✿ღ，通过虚假交易为网店经营者刷销量及评价的主体★✿ღ。该平台在整个链条中起组织刷手★✿ღ、提供培训★✿ღ、发布刷单任务等作用★✿ღ，是一个一体化的但又有着分工明确的组织体bet356体育娱乐官网★✿ღ，★✿ღ。

　　其次★✿ღ，涉案人数众多★✿ღ。如案例3中★✿ღ，团队“总监”约245人★✿ღ，“培训老师”约10人★✿ღ，会员3.2万余人★✿ღ。同时★✿ღ，涉案金额较大★✿ღ，违法所得动辄数百万乃至数千万元★✿ღ。

　　最后★✿ღ，涉案的刷单平台系为网店经营者与刷手提供沟通联络的中介服务者★✿ღ，其针对的受众群体并不是消费者★✿ღ，其经营行为是在发单者与刷单者之间提供信息服务★✿ღ。

　　案例★✿ღ：2019年4月至2020年6月4日★✿ღ，被告人王某杰伙同被告人张某柳★✿ღ、李某俊★✿ღ、康某龙★✿ღ、王某旋★✿ღ、王某伟★✿ღ，按照王某杰★✿ღ、张某柳各占股30%★✿ღ、李某俊★✿ღ、王某旋若槻千夏★✿ღ、王某伟★✿ღ、康某龙各占股10%的股份比例★✿ღ，成立刷单团队★✿ღ，雇佣陈某1★✿ღ、詹某★✿ღ、黄某1★✿ღ、康某1（均另案处理）等为工作人员★✿ღ，以南平市猫淘电子商务有限公司的名义向南京掌控网络有限公司租用“365外勤软件”进行接单★✿ღ、派单★✿ღ，通过被告人陈某★✿ღ、黄某甫★✿ღ、代某胜★✿ღ、刘某强等的刷单团队为网络电商提供刷单服务★✿ღ，以虚假交易的方式★✿ღ，提高店铺的交易量及好评度★✿ღ，以虚假宣传提升店铺信誉★✿ღ，促进店铺成交量★✿ღ。该团队通过刷单非法获利人民币986万余元★✿ღ，另收取被告人代某胜★✿ღ、刘某强团队的软件使用费（端口费）共计人民币124万余元★✿ღ。本案中★✿ღ，公诉机关以虚假广告罪指控★✿ღ，法院以该罪名判处各被告人有期徒刑以及相关人员适用缓刑等刑罚★✿ღ。

　　和上述以非法经营罪论处的案件相比★✿ღ，本案具备以下的特殊情况是★✿ღ，该案中的被告人王某杰伙同其他被告人组成的所谓刷单团队★✿ღ，以第三方公司名义向其他公司租用相关软件进行接单★✿ღ、派单后★✿ღ，通过陈某等第三人为网络电商提供刷单服务★✿ღ。接单★✿ღ、派单人员与刷单人员并非隶属于同一公司或者人员的管理之下★✿ღ，是一种业务合作型关系★✿ღ，其相互之间的紧密程度不及专业化的刷单平台等组织★✿ღ。

　　由上可见★✿ღ，对于从事代理（运营）刷单炒信业务的公司为其刷单炒信主体的刑事责任认定★✿ღ，与认定为非法经营罪的刷单平台★✿ღ、空包公司等主体除了从其组织体系的紧密程度等因素着眼之外★✿ღ，上述相关案例中并未对“刷单炒信”的具体内容进行阐释★✿ღ，或者说倘若以虚假广告罪认定从事代理（运营）刷单炒信业务主体的刑事责任是妥当的★✿ღ，仅凭抽象的表述“以虚假交易的方式★✿ღ，提高店铺的交易量及好评度★✿ღ，以虚假宣传提升店铺信誉★✿ღ，促进店铺成交量”★✿ღ，并不能当然地排除非法经营罪的适用★✿ღ。也即★✿ღ，对于“刷单炒信”的内涵需要进一步明晰★✿ღ。

　　刷单炒信系近年来伴随着电商平台经济的凸起而出现的网络产业中的衍生概念★✿ღ。通常情况下★✿ღ，电商平台上的用户评价往往是消费者选择商品的重要参考因素★✿ღ，甚至是唯一因素★✿ღ。而恰因如此★✿ღ，那些不良商家为吸引消费者的注意力★✿ღ、获取更多交易机会★✿ღ，便通过自己或者寻找“刷手”进行虚假交易★✿ღ，以不正当方式提高商品销量★✿ღ、用户好评度和店铺信誉等★✿ღ，“刷单炒信”便开始流传开来★✿ღ。在中国的电子商务中★✿ღ，刷单炒信现象已经存在多年★✿ღ。以淘某网为例★✿ღ，有学者将刷单炒信的发展历程总结为五代★✿ღ：第一代由卖家自己通过注册多个账户与自己进行虚假的交易★✿ღ；第二代开始借助电脑软件来职业化地完成★✿ღ；第三代则是通过两方刷单卖家的合作★✿ღ，即通过网络或信息手段互相给对方进行刷单来完成★✿ღ；第四代则是发生在多方刷单卖家之间★✿ღ，他们形成一个群组灵活配对互相刷单★✿ღ；第五代则完全在专门的第三方刷单平台上进行★✿ღ。可见★✿ღ，随着刷单炒信的这种迭代发展★✿ღ，不仅其监管难度加大★✿ღ，其内部的行为结构也愈发复杂★✿ღ，内部主体多元★✿ღ、分工细致★✿ღ。总体而言★✿ღ，其核心主体是刷单平台运营者★✿ღ、发单者和刷单者这三方★✿ღ。即便如此★✿ღ，不论刷单炒信的方式如何更迭★✿ღ，其始终围绕“刷单”从而达到“炒信”的目的★✿ღ，或者直接“炒信”而实现目的★✿ღ。同时★✿ღ，刷单炒信并非一个规范解释语词★✿ღ，但由于刷单炒信一词在法律领域特别是刑事法中成为罪与非罪以及此罪与彼罪之间的重要影响因素★✿ღ，故★✿ღ，对其内涵的妥当解析便尤为重要★✿ღ。

　　学界对于刷单炒信内涵的界定并不统一★✿ღ。而事实上★✿ღ，刷单炒信应当分为刷单和炒信★✿ღ。如有观点认为★✿ღ，刷单是网络店铺以虚假方式进行交易的行为★✿ღ，或者是行为参与人通过伪造资金流和伪造物流等方式虚构交易流程★✿ღ，从而谋取不正当利益的行为★✿ღ。尽管刷单的表述存在差异★✿ღ，但其内在的实质就是制造虚假的销售记录★✿ღ。也就是说★✿ღ，经过刷单★✿ღ，商家在电商平台上留下的记录便是一种客观上的痕迹★✿ღ，尽管是虚假的★✿ღ，但是这种虚假的记录却留在网页上★✿ღ，这已足以影响到消费者的选择★✿ღ，甚至在部分消费者的消费习惯中★✿ღ，第一次消费的就是看他人的消费记录★✿ღ。可以说刷单只是一种手段而非目的★✿ღ，目的是要让消费者相信经过刷单的商家★✿ღ，其商品和服务值得信赖★✿ღ，毕竟有客观的消费记录存在★✿ღ。

　　炒信则一般是由行为人花钱请他人购买产品并对产品做出一定的评价★✿ღ，从而不断增加产品销量★✿ღ，从正向或反向来炒作产品信誉的一种行为★✿ღ。进而★✿ღ，炒信可以分为正向炒信和反向炒信★✿ღ，即前者系经营者自己或者指使他人购买自己店铺的产品并给予好评★✿ღ，从而提升本店的信誉和销售量★✿ღ，吸引消费者进行消费的一种行为★✿ღ。例如通过虚假的“好评”“种草”“点赞”等★✿ღ，提升卖家的信誉或者商品声誉★✿ღ。而后者则是指经营者自己或者是指使他人大量购买其他具有竞争关系店铺的产品★✿ღ，故意给予大量好评或者是差评★✿ღ，从而让电商平台误认为是该网络经营者在刷单★✿ღ，从而会对该网络经营者做出一定的降权处罚★✿ღ，导致消费者无法检索到该网络经营者或者是网络经营者排名下降★✿ღ。虽然均是利用刷单或者炒信的方式炒作网络经营者信誉★✿ღ，形成网店卖家在电商网络平台上呈现虚假的销售记录★✿ღ，进而提升网店卖家的销量★✿ღ、信誉★✿ღ、排名★✿ღ，欺骗网店买家★✿ღ；或者反向炒信达到降低网店卖家的信誉等★✿ღ，但是刷单和炒信依然存在不同★✿ღ，特别是诸如“好评”“种草”“点赞”等正向的“炒信”以及“垃圾”“骗子”“再也不去这家了”等反向炒信★✿ღ，均系一种主观评价beat365★✿ღ，★✿ღ，因人而异★✿ღ。而刷单行为导致的结果便是商家的消费★✿ღ、服务记录留在电商平台★✿ღ，并成为一种客观的痕迹★✿ღ。相比较而言★✿ღ，炒信行为就更加的类似于电视广告中★✿ღ，代言人等主体通过一些主观化的表述来增加商家的信誉★✿ღ，而刷单则使得商家的消费★✿ღ、服务记录增加BEAT365体育亚洲版官网亚洲bet356体育★✿ღ，★✿ღ，从而在一定程度上提升商家的商品或者服务的质量★✿ღ，提升信誉★✿ღ。

　　基于上述解析★✿ღ，当前以非法经营罪规制刷单平台和空包网站经营者等主体★✿ღ，其实质依据便在于★✿ღ，这些主体的刷单行为本身早已突破主观的评价范畴★✿ღ，其通过建立专门的网站平台★✿ღ，通过分工明确的内部机构群组为载体组织刷手★✿ღ，以虚假的交易为网店经营者刷销量★✿ღ，该行为在非法营利的主观目的驱使之下★✿ღ，其本身的虚假性★✿ღ、违法性★✿ღ，同时根据平台的经营（刷单）数额★✿ღ、违法所得数额★✿ღ、组织刷单的次数BEAT365体育亚洲版官网★✿ღ、发布信息的数量等进行判断★✿ღ，行为满足非法经营罪罪状中规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”★✿ღ。但是★✿ღ，对于刷单平台和空包网站经营者等之外的主体★✿ღ，是否能够适用非法经营罪规制★✿ღ，便需要结合主体本身的特点★✿ღ，刷单目的★✿ღ、数量等因素★✿ღ，进行综合判断★✿ღ。

　　前引案例中的涉案公司★✿ღ，系为商户在大众点评等互联网平台上提供广告投放★✿ღ、平面设计★✿ღ、内容搭建★✿ღ、数据分析等代运营服务★✿ღ，由被告人郑某某主管的媒介部负责寻找刷手★✿ღ，采用空刷虚假好评★✿ღ、团购★✿ღ、收藏★✿ღ、笔记等刷单方式为代运营的商户提高星级排名★✿ღ、好评度★✿ღ、团购销售等数据★✿ღ。同时★✿ღ，涉案公司与前述被认定为非法经营罪案例中的涉案平台不同★✿ღ，涉案数额以及人员等与上述案例相比均较少★✿ღ，且涉案公司既非刷单平台亦非空包网站经营者★✿ღ，只是代理商户运营★✿ღ，代为刷单★✿ღ，直接在大众点评等网站直接刷★✿ღ，面向消费者★✿ღ，且基本上是以“好评”“种草”等正向“炒信”为主★✿ღ。其在实质上与网店经营者雇佣的帮手类似★✿ღ，为商户打理“刷单炒信”等业务★✿ღ，地位和作用与网店经营者亲自刷单的效果并无二致★✿ღ。但尽管如此★✿ღ，也不能当然的就能够证明不适用非法经营罪★✿ღ，能否适用非法经营罪予以规制★✿ღ，依然需要从非法经营罪的构成要件本身进行判断★✿ღ。

　　本案中公诉机关指控涉案公司构成非法经营罪★✿ღ，系依据2013年9月6日最高人民法院★✿ღ、最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（简称《信息网络解释》）第7条★✿ღ，即违反国家规定★✿ღ，以营利为目的★✿ღ，通过信息网络有偿提供删除信息服务★✿ღ，或者明知是虚假信息★✿ღ，通过信息网络有偿提供发布信息等服务★✿ღ，扰乱市场秩序★✿ღ，具有下列情形之一的★✿ღ，属于非法经营行为“情节严重”★✿ღ，依照刑法第225条第4项的规定★✿ღ，即“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”★✿ღ，以非法经营罪定罪处罚★✿ღ。但本案不满足该要件★✿ღ。

　　首先★✿ღ，该案不符合《信息网络解释》的制定目的★✿ღ。该司法解释的出台背景系基于一些“网络公关公司”“营销公司”通过在信息网络上进行信息炒作★✿ღ、发布不实信息等方式★✿ღ，吸引公众关注★✿ღ，进而牟取非法利益★✿ღ。对于其中“以营利为目的”的认定★✿ღ，系通过信息网络向他人有偿提供删除信息服务★✿ღ，或者明知是虚假信息★✿ღ，通过信息网络有偿提供发布信息等服务的行为★✿ღ，实际上是为诽谤BEAT365体育亚洲版官网★✿ღ、敲诈勒索★✿ღ、寻衅滋事等违法犯罪提供了传播虚假信息的手段★✿ღ、平台★✿ღ，扩大了信息网络上虚假信息的影响范围★✿ღ。不仅扰乱网络秩序★✿ღ，而且破坏了市场管理秩序★✿ღ，是当前信息网络上种种乱象的重要推手★✿ღ，具有较大的社会危害性★✿ღ，应以非法经营罪定罪处罚★✿ღ。同时★✿ღ，其中的“网络公关公司”“营销公司”的主要业务便是删帖业务若槻千夏★✿ღ。言外之意★✿ღ，可以认为以非法经营罪处罚的是这些主要业务是删帖★✿ღ、发布虚假信息等内容的“网络公关公司”“营销公司”等主体★✿ღ。但是★✿ღ，前引的涉案公司系有正当主营业务的公司★✿ღ，其既非专门的刷单平台亦非空包网站经营者★✿ღ，只是代理商户运营★✿ღ，其在实质上与网店经营者本身雇佣的帮手类似★✿ღ，为商户打理“刷单炒信”等业务★✿ღ。同时★✿ღ，涉案公司的所谓刷单业务主要是写好评★✿ღ、团购核销★✿ღ、种草★✿ღ、收藏商户等方面★✿ღ。其最终的目的均是为了增加商户的点击率★✿ღ、浏览量★✿ღ，提高客户在商户消费的概率★✿ღ。尽管这也在一定程度上是一种虚假的网络信息★✿ღ，扰乱市场秩序★✿ღ，但其与本司法解释制定目的中是为了诽谤★✿ღ、敲诈勒索★✿ღ、寻衅滋事等违法犯罪提供传播虚假信息的手段★✿ღ、平台★✿ღ，扩大信息网络上虚假信息的影响范围★✿ღ、扰乱网络秩序★✿ღ、破坏市场管理秩序★✿ღ，具有较大的社会危害性★✿ღ，还是存在本质的区别★✿ღ。其在本质上仅是一种虚假宣传★✿ღ，误导客户进店消费的概率而已★✿ღ。因为最终客户进店消费与否★✿ღ，依然要看商户及商品本身的品质★✿ღ。

　　其次★✿ღ，违反国家规定并不必然构成非法经营罪★✿ღ。刑法中对某一个罪构成要件行为进行兜底规定的条款★✿ღ，是以行为本身的性质或者行为可能产生危害的严重性与前述条款必须具有等价性为条件的★✿ღ。对于非法经营罪中的兜底条款“其他严重扰乱市场秩序的行为”在适用上★✿ღ，除司法解释予以明确的情形之外★✿ღ，亦应持严格的限制解释态度★✿ღ，且需具有行为方式的同质性★✿ღ、法益侵害的相当性和刑罚当罚的等值性若槻千夏★✿ღ，绝不能据此兜底任何违规★✿ღ、违法经营的行为★✿ღ，防止对经济领域的过分干涉★✿ღ，从而保证市场经营者权益★✿ღ。由此观之★✿ღ，对于非法经营罪中的兜底条款“其他严重扰乱市场秩序的行为”便应据此进行同类解释★✿ღ。对此★✿ღ，最高司法机关曾发布20余个解释性规定★✿ღ，对适用标准与范围提出意见★✿ღ。其中不乏以“经营数额”“违法所得”“特定对象”“情节”作为严重扰乱市场秩序的标准★✿ღ。但是任何一部司法解释的判断逻辑是“事实具体行为+判断标准”推导出“严重扰乱市场秩序”★✿ღ，我们无法类推到“其他行为导致的金额或情节符合某个司法解释的标准”+“违反国家规定”就可以直接适用非法经营罪的第4款★✿ღ。举例言之★✿ღ，不能以“以营利为目的★✿ღ，通过信息网络有偿提供删除信息服务”的非法经营数额5万元标准★✿ღ，来认定无营业执照开发廊★✿ღ，通过信息网络有偿刷单★✿ღ，虚假好评★✿ღ，导致非法经营5万元就属于非法经营罪的第四款★✿ღ，进而以非法经营罪论处★✿ღ。根据最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》指出★✿ღ，对于行为是否属于刑法第225条第4项的规定★✿ღ，有关司法解释未作明确规定的★✿ღ，应当作为法律适用问题★✿ღ，逐级向最高人民法院请示★✿ღ。可见★✿ღ，适用非法经营罪的兜底条款应当谨慎★✿ღ，在没有可适用具体司法解释的情况下★✿ღ，不能类推到“其他行为导致的金额或情节符合某个司法解释的标准”和“违反国家规定”就适用非法经营罪第4项的情形★✿ღ。

　　通过上述分析★✿ღ，涉案公司在行为方式的同质性★✿ღ、法益侵害的相当性和刑罚当罚的等值性等方面与非法经营罪兜底规定之外的条文所表述的类型相等同★✿ღ，故亦不能以该罪论处★✿ღ。即违反国家规定亦不必然构成非法经营罪★✿ღ。

　　首先★✿ღ，该案中的“刷单炒信”行为属于广告★✿ღ。根据广告法第2条的规定★✿ღ，在中华人民共和国境内★✿ღ，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动★✿ღ，适用本法BEAT365体育亚洲版官网★✿ღ。从广告法对于其适用范围的规定可见★✿ღ，凡是利用一定的媒介和形式介绍商品和服务的就是广告★✿ღ，无需限定其载体和具体介绍内容★✿ღ。涉案公司采用的空刷好评★✿ღ、团购★✿ღ、收藏★✿ღ、笔记等刷单方式为代运营的商户提高星级★✿ღ、排名★✿ღ、好评度等数据★✿ღ，在这过程中★✿ღ，必不可免地会将商家的商品和服务内容予以一定程度的介绍和推广★✿ღ，进而可以视为一种商业广告活动★✿ღ。

　　其次★✿ღ，该案中的“刷单炒信”行为属于利用广告对商品或服务作虚假宣传的行为★✿ღ，且属于情节严重★✿ღ。该案中的“刷单炒信”行为其本质系以虚假形式营造虚假的客户信誉和口碑★✿ღ。但不论如何★✿ღ，这些均系以虚假形式营造虚假的客户信誉和口碑的广告宣传行为★✿ღ，这便具备了认定为虚假广告罪所针对的利用广告对商品或服务作虚假宣传的前提★✿ღ。广告法第28条第1款明确★✿ღ，广告以虚假或者引人误解的内容欺骗★✿ღ、误导消费者的★✿ღ，构成虚假广告★✿ღ。同时★✿ღ，根据该条第2款第2项的规定★✿ღ，倘若商品的性能★✿ღ、功能★✿ღ、产地★✿ღ、用途若槻千夏★✿ღ、质量356bet体育网址★✿ღ、规格★✿ღ、成分★✿ღ、价格★✿ღ、生产者★✿ღ、有效期限★✿ღ、销售状况★✿ღ、曾获荣誉等信息★✿ღ，或者服务的内容★✿ღ、提供者★✿ღ、形式★✿ღ、质量★✿ღ、价格★✿ღ、销售状况★✿ღ、曾获荣誉等信息★✿ღ，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符★✿ღ，对购买行为有实质性影响的★✿ღ，便属于虚假广告★✿ღ。同时★✿ღ，反不正当竞争法第8条也明确★✿ღ，经营者不得对其商品的性能★✿ღ、功能★✿ღ、质量★✿ღ、销售状况★✿ღ、用户评价★✿ღ、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传★✿ღ，欺骗★✿ღ、误导消费者★✿ღ。经营者不得通过组织虚假交易等方式★✿ღ，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传★✿ღ。而立法机关也明确指出★✿ღ，关于虚假宣传的这一立法修订就是为了打击刷单炒信的行为★✿ღ。即刷单炒信行为是被放在虚假广告的基本框架中予以理解★✿ღ。

　　该案中★✿ღ，涉案人员采用空刷虚假好评★✿ღ、团购★✿ღ、收藏★✿ღ、笔记等方式为代运营的商户提高星级排名★✿ღ、好评度★✿ღ、团购销售等数据★✿ღ，涉案公司以本公司及关联公司名义共收取合同费用后★✿ღ，对外支付刷单炒信费用100余万元★✿ღ。根据2022年4月6日最高人民检察院★✿ღ、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准额规定（二）》第67条★✿ღ，广告主★✿ღ、广告经营者★✿ღ、广告发布者违反国家规定★✿ღ，利用广告对商品或者服务作虚假宣传★✿ღ，违法所得数额在10万元以上的便应立案追诉★✿ღ。

　　最后★✿ღ，涉案主体满足虚假广告罪的主体身份要求★✿ღ。根据广告法第2条的规定★✿ღ，广告主是指为推销商品或者服务★✿ღ，自行或者委托他人设计★✿ღ、制作★✿ღ、发布广告的自然人★✿ღ、法人或者其他组织★✿ღ；广告经营者则是指接受委托提供广告设计★✿ღ、制作★✿ღ、代理服务的自然人★✿ღ、法人或者其他组织★✿ღ；而广告发布者是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他组织★✿ღ。本案中的涉案公司的行为实质是受卖家所托★✿ღ，围绕经营状况和客户评价等内容进行虚假宣传若槻千夏★✿ღ，因此其可以被纳入广义的广告经营者定义中★✿ღ。